本文主要对招标人终止招标的情形、有几率发生的法律风险做多元化的分析并给出建议, 为业内人员工作提供参考。文章呼吁招标人慎重对待招标程序, 尽可能的避免采取终止招标行动, 严格遵循诚实信用原则开展合同缔约活动。
实践中, 经常发生招标人在启动招标工作后因为种种原因未能将招标流程进行到底的情况。比如因招标准备工作不够充分, 在招标文件发出后发现技术规范书编制存在重大缺陷, 如果接着来进行招标活动, 可能会引起无法采购到所需要的货物或者服务;或者开标以后发现投标人报价远超预期, 招标人无力承担;或者由于计划有变需取消采购活动等。对于这种在招标工作开始[以招标公告 (资格预审公告) 或投标邀请书发出为标志]后合同签订前即停止招标流程的行为, 本文统一称之为“终止招标”。笔者在工作中发现, 很多人对于什么是终止招标, 招标人是否有权终止招标, 终止招标要不要承担法律责任及承担何种法律责任的问题, 并没有清晰准确地理解, 甚至由此导致企业做出错误判断, 产生严重不良后果。针对上面讲述的情况, 笔者拟对终止招标有关问题做多元化的分析, 以期对招标人依法合规开展招标活动有所启发。
现行法律对于终止招标的具体含义并未给出明确的界定。《招标投标法实施条例》第三十一条规定, 招标人终止招标的, 应当及时发布了重要的公告, 或者以书面形式通知被邀请的或者已经获取资格预审文件、招标文件的潜在投标人。已经发售资格预审文件、招标文件或者已经收取投标保证金的, 招标人应当及时退还所收取的资格预审文件、招标文件的费用, 以及所收取的投标保证金及银行同期存款利息。这也是该法中关于终止招标的唯一规定。根据第三十一条的规定, 招标人终止招标时应通知的对象是潜在投标人, 而非投标人。因此, 作者觉得, 目前法律所认可的终止招标仅指在投标人 (潜在投标人) 尚未提交投标文件的情况下, 招标人停止招标活动的行为。投标人提交投标文件以后, 招标人停止进行招标活动的, 法律上未将其明确界定为终止招标。但是, 在实践中大量存在投标文件提交以后招标人终止招标的情况。
对于终止招标情形, 从终止招标有没有法律依据的角度可大致分为合法终止招标和非法终止招标。作者觉得, 根据现行法律, 合法终止招标最重要的包含以下情形: (一) 因不可抗力原因终止招标; (二) 因投标人不足三家而终止招标; (三) 因有效投标不足三家, 缺乏竞争性而终止招标; (四) 因排名第一的中标候选人放弃中标或不提交履约保函, 招标人终止招标; (五) 依法一定要进行招标的项目因招标投标活动违反法律规定而终止招标。
招标活动在所有流程结束之前均由招标人单方主导, 是否接着来进行主要由招标人自行决定, 第三方无法强制干预。虽然《招标投标法实施条例》仅规定了在投标文件提交前的终止招标, 但是事实上, 招标开始后的任何阶段招标人都可以终止招标, 只不过引发的法律后果可能会有所不同。必须要格外注意的是, 《工程建设项目施工招标投标办法》《工程建设项目货物招标投标办法》和《工程建设项目勘察设计招标投标办法》均规定, 除不可抗力原因外, 招标人在发布招标公告、发出投标邀请书后或者售出招标文件或资格预审文件后不得终止招标。也就是说, 在进行实施工程招标、货物招标或勘察设计招标时, 如果非因不可抗力原因, 招标人在发布招标公告、发出投标邀请书后或者售出招标文件或资格预审文件后提前终止招标的, 均属于违反法律行为 (当然, 具备合法终止招标情形的除外) 。即使终止招标时, 投标人并未向招标人提交投标文件。
关于终止招标的程序, 现行法律仅对投标人提交投标文件前终止招标的程序做了规定, 即:发布公告或者以书面形式通知被邀请的或者已经获取资格预审文件、招标文件的潜在投标人。而对于在此之后终止招标的程序, 则未涉及。笔者认为, 主要原因在于法律对于投标人提交投标文件之后终止招标是持限制态度的。相对于在提交投标文件之前终止招标, 在投标文件提交后终止招标可能损害投标人利益, 从而引发大量纠纷。对相关程序做出明确规定, 可能产生不良的导向作用, 甚至被招标人非法滥用, 影响招标投标公平公正秩序的建立。
终止招标的法律责任因终止的阶段以及是否具有法律依据而有所不同。笔者认为, 根据现行法律, 招标人在投标人提交投标文件之前终止招标的, 无论是否合法 (对于施工、货物和勘察设计招标而言, 因不可抗力原因终止招标的视为合法终止招标) , 均按照《招标投标法实施条例》第三十一条处理即可, 并无其他法律后果;招标人在投标人提交投标文件之后终止招标的, 除属于合法终止招标情形外, 将涉及以下法律责任:
招标人在投标人提交投标文件之后终止招标的, 可能产生以下后果:一是无法确定中标人 (如果在中标人确定前终止招标) ;二是无法签订合同 (如果在中标人确定后终止招标) 。《招标投标法实施条例》第七十三条规定, 无正当理由不发出中标通知书或者无正当理由不与中标人订立合同的, 对于依法必须进行招标的项目, 招标人将承担以下行政责任:由有关行政监督部门责令改正, 处中标项目金额10‰以下的罚款;对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。
《合同法》第四十二条规定, 当事人在订立合同过程中有违背诚实信用原则的行为, 给对方造成损失的, 应当承担损害赔偿责任。招标人在投标人提交投标文件后无正当理由不按照法律和招标文件规定发送中标通知书;在确定中标人后无正当理由不与中标人签订合同, 属于明显的违背诚实信用原则的行为。根据《合同法》上述规定, 由此给投标人造成损失的, 理应承担损害赔偿责任。实践中, 司法机关认定的投标人损失一般包括投标人编制投标文件和参加投标的费用;对于拒绝与中标人签订合同的, 招标人甚至需承担违约赔偿责任 (部分案例中法院认为中标通知书发出即视为合同已成立并生效) 。
现行法律并没有直接针对终止招标的刑事责任, 但是导致终止招标的行为是很有可能引发刑事责任的。比如, 招标人有以下行为的, 不仅可能导致不得不终止招标 (如果招标流程尚未结束) , 还可能构成串通投标罪:在开标前开启投标文件并将有关信息泄露给投标人, 直接或者间接向投标人泄露标底、评标委员会成员等信息, 明示或者暗示投标人压低或者抬高投标报价, 授意投标人撤换、修改投标文件, 明示或者暗示投标人为特定投标人中标提供方便等。根据《刑法》第二百二十三条之规定, 投标人与招标人串通投标, 损害国家、集体、公民的合法利益的, 情节严重的, 处三年以下有期徒刑或者拘役, 并处或者单处罚金。
招标人合法终止招标的, 一般无须承担法律责任。但是如果系因招标投标活动违反《招标投标法》及《招标投标法实施条例》的规定, 导致不得不终止招标, 重新招标的, 过错方需依法承担相应的法律责任 (比如招标人和投标人串通投标、投标人以欺诈行为骗取中标等) 。
如前所述, 实践当中, 招标人常常因为自身原因不得不中途终止招标。比如, 投标报价超出预算、招标文件技术要求不够准确导致投标产品无法满足实际需要等。这些情况主要是由于招标准备工作不充分所导致的, 责任在招标人。招标人终止招标虽然可以避免更大的损失, 但是也可能给招标人带来行政处罚以及相应的损失赔偿责任, 甚至会对招标人的商业信誉造成损害。因此, 即使理论上招标人在任何阶段都可以采取终止招标的行动, 但是一旦终止招标 (有合法理由的除外) 也会给招标人带来较为严重的法律后果。招标人应当充分重视招标准备工作 (比如设置合理的投标限价、编制具体明确的招标文件技术要求等) , 尽量避免出现因自身原因而不得不终止招标的情况。
《招标投标法实施条例》第七十三条规定, 无正当理由不发出中标通知书或者无正当理由不与中标人订立合同的, 对于依法必须进行招标的项目, 招标人将承担以下行政责任:由有关行政监督部门责令改正, 处中标项目金额10‰以下的罚款;对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。从上述规定可以看出, 因终止招标导致未发出中标通知书或不与中标人订立合同时, 只有依法必须招标的项目, 招标人需承担相应的行政责任。对于非依法必须招标的项目, 在招标人终止招标时, 无论是《招标投标法》《招标投标法实施条例》, 还是配套的部委规章, 均未规定需承担任何行政责任。但是需要注意的是, 对于施工、货物和勘察设计招标, 在招标文件或招标公告发出后终止招标的, 均属违背法律规定的行为 (因不可抗力原因终止招标的除外) , 对于国有企业或上市公司招标人来说, 即使不会受到行政处罚, 也可能面临审计风险。
实务中, 招标人为了规避终止招标的法律风险, 经常在招标文件中规定以下类似内容:招标人有权在授标之前拒绝任何投标或终止招标程序, 不承担由于招标终止而产生的任何责任。但是事实上, 上述规定并不能达到招标人的预期目的。如前所述, 关于终止招标的法律责任 (行政责任) 是由行政法规做出的强制性规定, 招标文件中关于招标人终止招标不承担法律责任 (行政责任) 的规定与行政法规冲突, 是无效的。关于招标人是否需要承担民事责任的问题, 目前理论界尚无统一的答案。有人认为, 如果投标文件对于招标文件的上述规定未提出偏差, 则视为同意招标文件的要求, 招标人在终止招标时, 即无须承担民事法律责任, 包括缔约过失责任和违约赔偿责任。作者觉得, 招标文件中的免责规定涉嫌违反《合同法》第五十三条的规定, 即合同中因故意或者重大过失造成对方财产损失的免责条款无效。该规定不影响招标人单方终止招标时所需承担的民事责任。